Elaborado em 11/2008 O cipoal que envolve a legislação tributária brasileira vem exigindo da Excelsa Corte decisões que, ao garantir a supremacia da Carta Magna de 1988 sobre a legislação ordinária, trazem reflexos nos processos envolvendo crimes tributários. Algumas decisões exigem atenção dos Criminalistas. 1 – Aplicação dos efeitos da Súmula Vinculante 8: O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, prevalecendo assim os prazos do CTN que são de 5 anos. (1) Na decisão plenária foi reconhecido que \"apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais - como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais. A decisão se deu no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, todos negados por unanimidade\", conforme noticiado pelo STF. O entendimento dos ministros foi unânime. O artigo 146, III, \'b\' da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Como é entendimento pacífico da Corte que as contribuições sociais são consideradas tributos, a previsão constitucional de reserva à Lei Complementar para tratar das normas gerais sobre tributos se aplica a esta modalidade. Em nova plenária,os Ministros do STF aprovaram a Súmula Vinculante nº 08. Eis a íntegra do texto: \"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário\". A decisão do STF tem reflexos imediatos nos processos envolvendo Crimes Tributários. A Decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Ao depurar os débitos concernente às contribuições previdenciárias, visando adequá-los aos preceitos da Súmula Vinculante 8, pode-se encontrar casos de valores 100% fulminados pela decadência de 5 anos, que vai refletir no Processo Criminal Tributário. Continuar cobrando, tanto nos executivos fiscais como nos parcelamentos em vigor (REFIS, PAEX, PAEX ou outro) valores indevidos pode-se incorrer, inclusive, em crime por excesso de exação (2) há um artigo no CÓDIGO PENAL que poucos conhecem mas, com a SÚMULA VINCULANTE 8 do STF, poderá ser acionado pelos contribuintes. O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (3) decidiu que, em caso de decadência ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosseguir, verbis: RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL. CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. CRIME MATERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. PRECEDENTES. 1. Os crimes definidos no art. 1.º, da Lei n.º 8.137/1990, a teor do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado, somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal. 2. Nesse contexto, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária.” Serão beneficiados com a Súmula Vinculante 8 não somente os empresários mas os Prefeitos, os Diretores de entidades do Terceiro Setor e até Síndicos dos condomínios residenciais. 2 - Ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributária Virou rotina no STF decisões nesse sentido. Veja-se ementa (4): EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária. Art. 1º, incs. I e II, da Lei nº 8.137/90. Delito material. Tributo. Processo administrativo. Cancelamento do suposto crédito por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes. Crédito tributário juridicamente inexistente. Falta irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que se não tipificou. Trancamento do processo quanto ao delito de sonegação fiscal. HC concedido para esse fim. Precedentes. Não se tipificando crime tributário sem o lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de ação penal, quando foi cancelada, por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a inscrição do suposto crédito exigido. Pelas reiteradas decisões o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fez nascer o projeto de SÚMULA VINCULANTE da Excelsa Corte: Esboço de Súmula Vinculante, divulgada pelo STF: PROCESSO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE. Enunciado: \"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo” (5). Em excelente artigo sobre o tema, Aldo de Paula Junior e Heloísa Estellita tiveram a oportunidade de defender, também, que “se o tipo penal tributário toma como elemento normativo o termo tributo, que só se configura como objeto de uma relação jurídico-tributária convertida em linguagem jurídica competente (lançamento), e tendo sido a conversão fulminada pela decadência, é inviável a configuração do tipo penal tributário por ausência de um de seus elementos”. 3 – Cerceamento do Direito de Defesa Administrativa – Decisão do STF Faz Retornar ao “Status Quo” para o Recurso Administrativo. As Certidões de Dívida Ativa (CDA’s) quem vêm embasando as execuções fiscais nos últimos anos podem decorrer de feitos fiscais que feriram o direito de defesa do contribuinte, pois este foi impedido de recorrer das decisões das Delegacias de Julgamento, em 2ª instância para o extinto Conselho de Recursos da Previdência Social ou para o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, pela impossibilidade de depositar o valor correspondente ao extinto depósito recursal ou também extinto arrolamento de bens. Se as CDA’s decorrem de tributo declarados e não pagos a análise o não se aplica às mesmas. Porém se decorrentes de levantamentos fiscais, objeto de impugnações – defesas – administrativas, devem ser retiradas dos processos executórios e restituir-se aos contribuintes o direito de recurso, negado anteriormente por legislação já extirpada do mundo jurídico pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. A própria Receita Federal do Brasil, reconhecendo o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade do STF – no que se refere à exigência do extingo DEPÓSITO RECURSAL - é retroativa à data da integração do inconstitucional texto ao ordenamento jurídico, expediu Ato Declaratório Interpretativo (6) no sentido de garantir o direito de recurso aos contribuintes anteriormente impedidos de fazê-lo, ao instruir “As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) deverão declarar a nulidade das decisões que não tenham admitido recurso voluntário de contribuintes, por descumprimento do requisito do arrolamento de bens e direitos, bem como dos demais atos delas decorrentes, realizando um novo juízo de admissibilidade com dispensa do referido requisito.\" Basta aos Contribuintes interessados REQUEREREM junto as Delegacias da Receita Federal do Brasil ou diretamente a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Voltará o feito administrativo ser objeto de Recurso Voluntário a Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda onde, inclusive, pode ser dado provimento e tornar-se crédito tributário juridicamente inexistente, não tipificando crime. Por isso, todas as execuções fiscais fundamentadas em Certidões de Dívida Ativa oriundas de feitos fiscais que foram impugnados e não tiveram julgamento pelos Conselhos de Contribuintes estão maculadas, por falta de certeza e liquidez das respectivas CDA’s e, se houver processo criminal está em descompasso com a firme jurisprudência do STF. Os efeitos nulos das ditas CDA’s vão mais longe pois o STF tem decidido, por reiteradas vezes, que \"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo” . Processos criminais instaurados sem que os pretensos réus tenha exercidos seus direitos de defesa também são afetados, pois os réus se tornaram inadimplentes – no tributário - temporariamente. A Constituição de 1988 prima por preservar o direito do cidadão. Incabível, inclusive, as penhoras on line, para garantia o fisco e constrangimento do contribuinte mediante utilização de título ilíquido e incerto. Cabe ao contribuinte fazer prevalecer seus direitos, evitando não só prejuízos pecuniários e até prosseguimento indevido de possível ação criminal. NOTAS: (1) Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. (2) Código Penal Art. 316 - ................................. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) (3) STJ, REsp 789506 / CE (4) HC 86281 / SP (5) Precedentes: HC 81.611-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 13/05/2005; HC 86.120, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 26/08/2005; HC 83.353, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 16/12/2005; ; HC 85.463, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 10/02/2006; HC 85.428, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 10/06/2005; HC 85.185, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 1º/09/2006. (6) ADI RFB 016 - Art. 1º As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) deverão declarar a nulidade das decisões que não tenham admitido recurso voluntário de contribuintes, por descumprimento do requisito do arrolamento de bens e direitos, bem como dos demais atos delas decorrentes, realizando um novo juízo de admissibilidade com dispensa do referido requisito. Parágrafo único. A declaração de nulidade referida no caput será proferida mediante requerimento do contribuinte, observado o prazo prescricional de cinco anos, contados da ciência da decisão administrativa. Art. 2º Na hipótese de o débito ter sido encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o requerimento deve ser dirigido pelo contribuinte àquele órgão.
Roberto Rodrigues de Morais Especialista em Direito Tributário. Autor do Livro online REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS. robertordemorais@gmail.com